本文作者：   本文来源：   发布时间：2006-06-03 15:37:09

１．解除权行使的程序
  如上所述，当事人享有的解除权包括两种：一是当事人约定的解除权；二是法律规定的解除权。无论是法律规定的解除权还是当事人事先约定解除权，都会有一定的条件，由当事人一方或双方享有解除权。例如，一方严重违约，另一方享有解除权，但因出现不可抗力导致双方都不能履行其主要义务的，此时双方均有解除权。如果当事人就解除权问题发生争议，一方当事人可以向仲裁机关或人民法院提出解除合同的请求，而仲裁机关和人民法院作出的裁决则应对解除权的存在与否进行确认。解除权是当事人享有的一种权利，他可以行使，也可以不行使。至于约定解除中当事人事后协商解除，则不存在解除权问题。
    （１）行使解除权的期限及效力
所谓解除权行使期限，是指享有解除权的当事人解除合同的有效期间。它分为三种：①法定期限，即法律直接规定的行使解除权的期限。②约定期限，即双方当事人在合同中明确约定的行使解除权的期限。在有法定期限的情况下，当事人约定的期限应与法定期限一致。③合理期限。这是指在事先没有法定和约定的期限情况下，当事人（一般由非有解除权的当事人确定）在事后按照具体情况所确定的一个合理的期间。这一期限要根据催告的方式、双方当事人之间的距离、交易习惯以及合同的性质等具体情况来定。
    有法定或者约定期限的，解除权人在该期限内行使的，解除有效，即合同关系消灭；期限届满不行使的，解除权人则丧失解除权，即不得再行使该解除权。当事人逾期行使解除权的，该行为无效，合同关系仍存在。在没有法定和约定解除权行使期限的情况下，当法律规定或者约定的解除情形出现时，解除权人即可行使解除权。未即时行使解除权的，解除权人在经对方催告后在合理期限内行使的，合同解除；未在合理期限内行使的，则丧失解除权。这主要适用于一方当事人单方享有解除权的情形。这里所说的催告，是指当出现解除的情形时，在解除权人未即时解除合同的情况下，对方当事人通知解除权在一定期限内行使，或者给予是否解除的明确答复。解除权人在此期限内行使解除权的，合同解除；未行使解除权的，则丧失解除权，合同关系仍然存在。
    （２）行使解除权的程序
无论是法定解除还是约定条件的解除，一方当事人在行使解除权解除合同关系时主要应遵循如下程序：
    ①解除权的行使应遵守合同解除的条件，即符合法律规定或者当事人约定的条件。只有在出现了法律规定或者当事人在合同中事先约定的解除条件情况下，一方才可以行使解除权，而不必征得对方同意。也正因此，行使解除权的这种方式，可以称之为单方解除。
    ②应当通知对方。也就是说，在解除条件出现时，当事人一方主张解除合同的，必须通知对方。在当事人享有法定或者约定解除权的情况下，当事人单方面行使解除权的，虽然不需要征得对方当事人的同意，但必须将解除合同的意思表示直接通知对方，该通知到达对方时方发生解除合同的效果，合同随之解除。解除权人不通知对方的，不得解除合同，合同仍然有效。
    解除权人主张解除时，原则上应当采用书面的形式通知对方当事人。当事人在作出解除合同的通知以后，不得随意撤销。
    ③解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利、义务关系的确定。在一方违约导致另一方享有解除权时，权利人可在行使解除权和要求实际履行之间作出选择。不管作何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。所以，一方当事人应当在解除权行使的期限内及时主张解除合同，在如果超过该期限不行使解除权，则丧失解除权，合同继续有效。
    ④法律规定了特别程序的，应该遵守特别程序的规定，即法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，当事人必须按照规定办理这些手续。这类合同也是需要办理批准、登记等手续方可成立、生效的合同，不仅其成立、生效要办理这些手续，而且变更和解除也应当办理。对这类合同行使解除权，该合同应在向有关主管部门办理批准、登记等手续后才解除。例如，根据有关规定，有关企业成立的合同（如中外合资企业经营合同、中外合作经营合同、合伙合同等）应当向有关主管部门办理批准或者登记注销手续；以不动产、机动车辆、船舶为标的物的买卖合同的解除，应到原过户部门办理注销手续，否则，不发生解除的效力。
    另外，还应注意：第一，经过公证机构公证的合同的解除，应在原公证机构审查和备案。第二，合同有担保的，解除合同的通知还应送担保人。第三，其他应注意的事项。例如，双方当事人因解除合同而发生争议时，可向合同仲裁机构提出申请仲裁或者向人民法院起诉，由其确认合同的效力。
    （３）协商解除合同的程序
如前所述，协商解除属于约定解除中的一种，即当事人在合同成立后根据情况经过协商一致解除合同。《合同法》对此种解除程序没有进行具体规定。
    协商解除不以解除权的存在为依据，而以双方当事人协商一致为前提。协商解除，实际上是一种协议，因此其程序应当遵循合同订立的程序，即必须经过要约和承请两个阶段。换言之，双方必须就解除合同达成一致的意见。合同是在双方当事人协商一致的情况下成立的，解除合同是在原来的合同基础上进行的，所以，也应当由双方当事人协商一致才成立。具体讲，协商解除合同的程序主要是：
    ①主张解除的一方当事人提出解除合同的建议。要求解除合同的一方当事人，原则上应当以书面形式向对方提出解除合同的建议或者发出通知。例如，原《公路货物运输合同实施细则》、《水路货物运输合同实施细则》、《工矿产品购销合同条例》和《加工承揽合同条例》等有关具体合同的法规，都对此作了规定。提出这种建议或者通知一般包括下列主要内容：第一，解除合同的理由；第二，有关后果（包括赔偿责任）的处理；第三，对方答复期限等。
    ②另一方对解除合同建议的答复。另一方当事人接到对方解除合同的书面要求后，应在要求或者合理的期限内以书面形式予以答复，表示同意或者不同意；同意的，并可提出不同的意见（对后果处理）。逾期不答复的，视为默认。例如，根据《工矿产品购销合同条例》第八条规定规定，要求解除合同的一方当事人，应当及时以书面形式（包括文书、电报等）通知对方；对方应在接到通知后１５天内（另有规定或者当事人另行商定期限的，按规定或者协议执行）予以答复，逾期不答复的，视为默认解除。
    ③双方达成解除合同的协议。双方都表示同意解除合同的，经过协商同意，达成一致意见后，应制作解除合同的协议书。该协议书包括有关文书、电报等。一般情况下，解除合同的日期，以当事人双方达成协议的日期为准（办理特别手续的除外）。
    此外，协商解除合同还注意下列事项：
一是法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，当事人必须按照规定办理这些手续。对这类合同，该合同应自向有关主管部门办理批准、登记等手续时才解除。这与行使解除权解除合同一样。
    二是经过公证机构公证的合同的解除，应在原公证机构审查和备案。
三是合同有担保的，解除合同的协议应送担保人。
四是其他应注意的事项。例如，双方当事人因解除合同而发生争议时，可向合同仲裁机构提出申请仲裁，或者向人民法院起诉，按照法律规定予以裁决等。
   
（五）合同解除的法律后果
１．合同解除的效力
（１）对将来的效力
无论哪种解除，该合同自解除之时终止。合同的解除对将来发生效力，自解除之时，当事人之间的合同关系消灭，原合同还未履行的，不再继续履行。这是不言自明的。
    （２）溯及力问题
合同解除的法律效果是使合同关系消灭，但是解除以前已经作出的履行是否有效，换言之，解除前已经发生的债权债务关系应如何处理，这是合同解除中一个至关重要的问题。合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果没有溯及力，则解除以前的债权债务依然存在，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。对此，法学界有两种不同的看法：第一种观点认为，合同解除应产生溯及既往的效力。第二种观点认为，合同解除只对将来发生效力，而不溯及合同成立、生效之时，对已经履行的部分不发生效力。我国《合同法》主要采纳了第一种观点，这一点与大陆法系绝大多数国家的法律关于合同应具有溯及既往效力的规定相同。因此，合同解除原则上应产生溯及力，对于已经履行的，当事人可以请求返还或者采取其他补救措施。特别是在非连续性交易的合同中，合同解除具有溯及力的规定，有利于保护无过错方的各种权益。在因一方违约而解除的情况下，非违约方已经履行了其义务的，违约解除具有溯及力对他有利。如果合同解除只向将来发生效力，则意味着使尚未履行的部分不再履行，而已经履行的部分就就不发生恢复原状的后果，从而并不能保护无过错当事人或者非违约方的含法权益并制裁违约方。
    不过，合同解除具有溯及力也应视具体情况而定。在特殊情况下，解除合同如果运用溯及力的原则，则对无过错方当事人或者非违约方是不利的，甚至对第三人也不利。鉴于此，《合同法》才作了灵活的规定，即从当事人请求返还权角度进行规定。这就是说，合同解除是否返还已经履行的部分由已经履行的当事人（在因严重违约而解除的情况下多为非违约方，也即解除合同的当事人），根据履行情况和合同性质来决定：他要求返还的，对方应返还（不能返还时进行赔偿的除外）；他不要求返还的，应采取其他补救措施。实践中，不能返还而只能采取其他补救措施的的情形主要是：
    ①对于一些以使用标的物为内容的，如租赁等，一方在实际使用标的物经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分作出返还。
    ②在承揽、保管、仓储、委托、居间行纪等提供某种劳务的合同中，一方根据合同规定提供了一定的劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，很难以同质量、同数量的劳务来返还。所以，这些劳务性的合同的解除只能向将来发生效力，一般无溯及力。特别是在委托中，由于受托人以委托人的名义和费用为委托人处理事务，在处理事务中常常与第三人发生关系，如果委托合同的解除溯及到合同成立之时，将会使受托人基于委托人的委托而为的各种委托行为失效，使在委托人与第三人之间发生的各种法律关系失去基础，这就会给善意的第三人造成损害，也影响到交易秩序的约定。因此，委托合同的解除一般不应具有溯及力。
    ③如果一方在接受履行以后，将标的物转移给了善意的第三人，而当事人又迫切需要解除合同，在这些情况下，合同解除不应发生溯及既往的效力，以避免对善意第三人造成损害。
    合同解除的，在不能返还或者当事人不要求返还的情况下，已经履行的当事人应采取其他补救措施，主要是要求对方补偿或者赔偿损失。例如，有关劳务性的合同解除后，提供劳务并无过错的当事人可以要求对方补偿该劳务的报酬；租赁合同的，可以就租赁物使用支付相应使用费；标的物转移给善意第三人的，可要求对方按标的物价值支付款额。
    总之，合同解除后当事人要求恢复原状的，对方应负有恢复原状的义务；如依据履行情况和合同性质不宜恢复原状的，合同解除后，仅向将来发生效力。
    ２．恢复原状和损害赔偿
（１）恢复原状
合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人要求返还的，对方应当返还。
    所谓恢复原状，是指当事人应恢复到订立合同前的状态。恢复原状的条件是：①当事人一方或者双方在合同解除前已经履行或者部分履行。②根据合同性质和履行情况，可以返还。③已经履行的当事人，一般也是无过错方，要求返还。
    在合同解除以后，当事人要达到订约前的状态，主要包括如下几方面内容：①已经作出履行的，除返还财产以外，还应补偿因返还所支付的费用。②如果追还的是能产生孳息（天然孳息或者法定孳息，如利息等）的物，则除应返还原物之外，还应返还孳息。一方在占有标的物时为维护标的物而支付的必要费用，也应返还。但是由于解除合同本身是对受害人的一种补救方式，它体现了对违约方的制裁（因不可抗力或者情势变更而解除的除外）。所以，返还作出的履行，应充分考虑保护非违约方的利益以及对违约行为的制裁，如对违约方因履行或返还而产生的费用及非违约方已经得到的孳息，就不应返还。
    返还主要有以下几种情况：①无过错方或者非违约当事人单方已经作出履行的，对方或者违约方应当返还已经取得的履行。②违约方作出了履行，但履行不当的，如交付的标的物有瑕疵，非违约方可以采取拒绝履行的办法来保护其利益；已接受的，则应将这些履行返还给违约方。③如果双方都作出了履行，那么双方各自返还其接受的履行。
    （２）损害赔偿
合同的解除，并不影响当事人请求损害赔偿的权利。所谓解除合同的损害赔偿，是指因解除合同使一方或者双方当事人遭受损失，责任方应依法对该损失所承担的赔偿责任。有关解除合同损害赔偿责任的构成见前述第一节，这里仅就其他有关问题作一说明。
    ①赔偿的范围
至于损害赔偿的范围，因根据合同的性质和损失的情况而确定。一般情况下，这种赔偿范围包括下列主要方面：具有溯及的，订立合同时所支出的必要费用；因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用；已经履行的，该履行所需费用；合同解除后需对方返还给付物时，对方因此所支出的必要费用等。如果双方在合同中规定了解除合同的赔偿办法，那么，应按合同规定赔偿，除非该项约定违背了有关法律的规定。
    ②赔偿责任的认定
在因解除合同所产生的损害赔偿责任问题上，根据有关规定，主要可分为以下几种情况：
    因当事人协商一致而解除合同的赔偿责任。在此情况下，可以由双方当事人协商赔偿问题。一般情况下，在因当事人事后协商解除合同的，如果造成损失，应当由责任方负责赔偿，或者由提出解除合同建议的当事人承担由此产生的责任。如果合同的解除是由于双方当事人的责任，就应根据各自责任的大小，由各自分担相应的责任。这种情况一般是指双方都有违反合同规定的行为，经过协商后，双方同意解除合同，由此造成的损失由双方按各自的过错大小承担责任。
    因不可抗力而解除合同的责任。根据《合同法》规定，当事人一方因不可抗力导致合同的原义务不能履行而解除合同的，可以根据情况部分或者全部免予承担责任（包括赔偿责任）；但是，在当事人一方逾期履行中发生不可抗力致使合同不能履行时，该方当事人不能免除责任，即仍应承担赔偿责任。
    因国家指令性计划或者国家下达的订货任务变更而解除合同的赔偿责任。国家计划（主要指国家指令性计划）变更而导致合同解除，属于当事人的上级机关的原因造成的合同不能履行。根据《民法通则》第一百一十六条规定，当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同原义务的，应当按照合同的约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到损失负责处理。
    因当事人一方严重违约而解除合同的赔偿责任。在这种情况下，由于解除合同是违约方造成的，所以，违约方应当承担赔偿责任，而行使解除权的人则不承担责任。